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Entre science et droit : le mirage de l'exactitude

Martine REMOND-GOUILLOUD, professeur à l'Université de Marne-la-Vallée

Entre science et droit, il se produit depuis quelque temps un étrange manège. D'un côté les chercheurs, déroutés par l'énormité des risques technologiques, inquiets de leurs devoirs, se tournent vers le droit appelé à leur dicter une ligne de conduite. Mais de l'autre, ils s'en méfient : le droit n'est-il pas l'instrument de dérives contemporaines de la responsabilité, d'immenses indemnisations et de condamnations infamantes prononcées à partir de fondements scientifiques douteux, à l'encontre de personnes auxquelles aucune faute ne saurait être reprochée ?

De procès en procès, le scepticisme gagnant, le droit tout entier se trouve lui-même en procès. Le législateur semble atteint de logorrhée : de Bruxelles à la plus modeste chaumière administrative, des avalanches de textes déferlent de toutes parts. À peine peut-on les lire : Stendhal, admirateur de la langue du Code civil, aurait été effaré par ces fatras obscurs bardés de renvois ésotériques. Pourquoi enfin certaines lois sont-elle appliquées avec une rigueur extrême, d'autres semblant vouées à ne l'être jamais ? Incompris, le droit devient suspect.

Il est vrai. Notre droit, reflet d'une civilisation en crise, est lui même en quête de ses marques. Il en va notamment ainsi de la responsabilité liée à l'innovation à laquelle les principes en vigueur ne conviennent plus très bien. Encore faut-il sérier les problèmes et démêler, pour commencer, le faux du vrai.

Il convient en particulier de ne pas laisser le vent d'Amérique troubler les esprits européens. Si le dérèglement judiciaire dont ce pays souffre en effet depuis quelques années a donné lieu à des décisions déraisonnables, l'écho qu'elles ont reçu en Europe ne l'est sans doute pas moins.

Cette dérive est en effet avant tout un phénomène américain, lié à des institutions et des murs étrangères au vieux continent : jurys sentimentaux, habilement manipulés, hommes de loi rétribués proportionnellement aux indemnités accordées, dès lors incités à stimuler les appétits des plaideurs, absence enfin de solidarité sociale, les victimes modestes ne pouvant attendre d'autres secours que l'indemnité judiciaire. Si l'on compte enfin avec le goût américain des records, trait fort éloigné du tempérament raisonnable de nos juges, l'inflation indemnitaire ne semble pas prête de franchir l'Atlantique.

Cependant notre propre système n'est pas pour autant exempt de critiques. Machinisme et technologie y ont provoqué une déformation de la responsabilité, qui la rend malaisée à comprendre. Normalement, l'institution répond à deux instincts : la vengeance, qui conduit à punir l'auteur d'une faute, et la peur, qui invite à réparer le préjudice. Or de nos jours, cet équilibre est faussé : le souci d'indemnisation des victimes, occultant toute autre préoccupation, conduit à identifier un payeur solvable, au risque d'en faire un bouc émissaire, le responsable passant au second plan.

Le ressort moral du système s'émousse, la généralisation de l'assurance accentuant la tendance. L'accident technologique y contribue encore. Souvent en effet, celui-ci résulte, non d'une faute caractérisée, clairement stigmatisée, mais de la conjonction malheureuse d'une série de menues négligences ou de maladresses infimes. Aucune ne pouvant être sérieusement tenue pour cause de l'accident, la faute est ici absorbée par le risque, dont la charge semble alors être attribuée à l'effet du hasard.

Mais il faut aller plus loin. Par delà les insuffisances d'un système de responsabilité qui, confronté aux conséquences incontrôlables de l'innovation technologique, atteint peut-être aujourd'hui ses limites, il semble que l'incompréhension dont il souffre tienne en partie à un malentendu. La raison de ce malentendu réside dans le terme d'exactitude : un monstre, disait Vaugelas. Chacun se méprend en effet sur le sens que lui attribue l'autre. Tandis que la science projetant sur le droit sa propre démarche, voit son attente déçue, le droit prête à la science des vertus d'exactitude qu'elle-même ne se reconnaît pas.

Le cercle est vicieux. Si la science, s'inquiétant de ses devoirs face aux enjeux liés à l'innovation, attend les clefs du droit, le droit, déconcerté par des phénomènes qui lui échappent s'en remet, quant à lui, à la science. Ce hiatus de communication est instructif : d'une part il explique la prolifération aberrante du droit dit technique, ensemble de normes techniques travesties en règles juridiques, d'autre part, il éclaire les difficultés d'adaptation du droit face aux phénomènes d'incertitude liés à l'innovation.

 

L'exactitude, malentendu à dissiper

L'exactitude est d'abord une vertu, celle de l'artisan soigneux appliqué à faire bon usage de son outil. Indispensable au juriste, elle consiste dans le choix du terme juste, l'emploi approprié des concepts et la rigueur du raisonnement. En revanche, en ce qu'elle désigne la conformité à une vérité, ou à une mesure, au sens scientifique l'exactitude est étrangère au droit : cette science est résolument inexacte.

En irait-il autrement que les lois, découlant d'un schéma inductif purement abstrait, ne supposeraient pas d'être votées, mais calculées ; quant aux juges, ils seraient avantageusement suppléés par des ordinateurs distributeurs automatiques de jugements. Or, non seulement nul ne songe à se passer de juges, mais notre système privilégie la part de leur démarche échappant au raisonnement : ils sont souverainement maîtres de l'appréciation des faits, la Cour de cassation se bornant à contrôler la correction du raisonnement et la légalité de ses prémisses.

Cette particularité tient à la fois à l'objet du droit et à sa finalité. Régir la société implique de plaquer des normes, moules abstraits préfabriqués, sur une réalité complexe et mouvante. Le droit est voué, comme une science de la nature, à composer avec un objet qui ne coïncide jamais parfaitement avec ses théories.

Prenons les nuisances de voisinage : la nuisance zéro n'existant pas plus que la toxicité zéro, chacun doit supporter les inconvénients normaux du voisinage et le préjudice ne sera reconnu qu'au-delà d'un certain seuil. Or ce seuil varie : blanchisserie, hôpital ou zone industrielle, sens du vent, vulnérabilité de la victime, configuration des lieux, les paramètres à prendre en compte sont trop nombreux pour être figés a priori dans un texte. La bonne justice dépend ici de la sagesse du juge.

Pour ajuster la norme à la contrainte des faits, l'art juridique consiste à ménager éléments de souplesse et soupapes de sureté. Les règles de preuve en offrent maints exemples. Pour établir le lien causal entre un dommage et son auteur, les difficultés de preuve voueraient pratiquement parfois tout recours à l'échec : les présomptions, déductions préfabriquées, pallient alors la preuve manquante.

Ainsi, la loi sur les maladies professionnelles, présumant établi le lien entre certaines professions et certaines affections, dispense le malade de l'établir. La certitude globalement acquise par la connaissance scientifique se trouve ici transportée sur le plan juridique, postulant un lien individuel autrement impossible à établir.

Ces facilités nécessaires, pourraient néanmoins dérouter un esprit scientifique en ce qu'elles ont pour effet de fausser l'établissement de la vérité. Or non seulement tel est l'effet, mais tel est également le but : le bénéfice de l'inexactitude, faveur délibérément accordée à une personne ou une catégorie sociale est un outil, dont la finalité mérite d'être rappelée.

La norme juridique n'a pas en effet pour fonction de constater ce qui est, mais de dicter ce qui doit être. Or, ce qui doit être dépend de l'attente bien comprise de la société, ensemble complexe de besoins, économiques, sociaux et culturels, individuels ou collectifs, à court ou long terme. Ici la règle juste n'est pas le fruit d'un raisonnement mais d'un arbitrage entre valeurs concurrentes. C'est pourquoi la leçon de la science, nécessaire à l'appréciation juridique, ne suffit pourtant pas à la fonder.

Parfois même, il est du devoir du droit de lui résister, si exacte soit-elle. Ainsi, lorsque la norme admissible de plomb dans l'eau se trouve ramenée, au vu de résultats scientifiques, à un niveau tel que son respect supposerait de changer toutes les canalisations de France, les sommes requises obérant le budget de l'eau pour des décennies, interdisant notamment les investissements nécessaires pour lutter contre la pollution bactériologique, la valeur limite fixée par la loi peut ne pas coïncider avec la norme scientifique, si incontestable soit celle-ci. De même, une évaluation judiciaire n'est pas un calcul, mais une construction fondée sur le calcul, où entrent bien d'autres ingrédients : il faut punir l'auteur de la faute, dissuader les autres de l'imiter, prendre en compte l'état d'esprit du public.

La technicité de notre société semble modifier cette donne. Souvent désormais la prise en compte d'un phénomène par le droit dépend exclusivement d'une évaluation scientifique, les sens n'étant d'aucun secours. Le phénomène des "faibles doses" est significatif à cet égard : aucun signe tangible ne permet de détecter la nocivité d'une exposition répétée, ou un effet synergétique. Cependant, que le rôle des sens soit éliminé de l'appréciation judiciaire ne signifie pas pour autant que l'appréciation judiciaire doive l'être, et avec elle les considérations morales, sociales, culturelles, enfin le bon sens, qui leur donne cohérence.

Il semble pourtant que cela tende à être oublié. Fasciné par l'exactitude prêtée à l'évaluation scientifique, le législateur tend à multiplier les dispositions commandées par des seuils ou des valeurs limites. C'est dommage. Car une telle règle appelle des mises à jour incessantes, à mesure de l'affinement des connaissances. Non seulement, les textes se multipliant, leur interprétation se complique et l'instrument s'alourdit, mais chaque amendement est une nouvelle occasion de remise en cause, donc de controverses et de pressions. Et la sécurité juridique en pâtit, à l'inverse du résultat escompté.

Chaque bureau voulant son chiffre, chaque méthode aspirant à être reconnue, la règle tend à s'émietter et à se compliquer. Son ésotérisme en fait l'apanage des experts, seuls aptes à la comprendre et à l'expliquer, tandis que les intéressés profanes sont voués à la subir sans la comprendre. Et le juge, privé de la faculté de moduler sa décision, se contente de coordonner des opinions d'experts : il n'est plus juge.

Encore la règle réduite à l'application pure et simple de normes techniques se conçoit-elle dans un univers où le respect de la norme garantit le résultat attendu. Mais lorsque, nul ne pouvant prédire à coup sûr les effets attachés à une cause, le domaine à régir devient incertain, une autre approche s'impose.

 

L'incertitude : défi à relever en commun

La démarche juridique, rationnelle, se caractérise par son aspiration à la certitude : les facteurs de doute n'y sont pris en compte que comme scories à éliminer. Ils représentent un risque marginal, qui reste supportable pour celui qui est chargé de l'assumer : tel est le cas, par exemple du transporteur aérien, tenu responsable en l'absence de preuve de l'origine de l'accident.

Tout autre est le problème lorsque l'on bascule en univers incertain. L'incertitude, perdant son caractère marginal, impose alors un changement d'optique. Cessant d'être tenue pour un dysfonctionnement du système, elle grandit au point de devenir ce système lui-même. Les artifices destinés à la gommer n'ont alors plus cours ; les questions de risque se posant en termes différents, le dispositif destiné à y répondre doit être repensé.

Ainsi la responsabilité dite pour risque, système consistant à faire supporter les conséquences d'un risque par celui dont l'activité en est la source, trouve ici ses limites. Le créateur du risque, incapable par hypothèse, si diligent soit-il, de se prémunir contre des dommages imprévisibles, se trouve sous le coup d'une menace permanente injuste : le système, dissuasif, est de nature à paralyser l'innovation scientifique comme l'esprit d'entreprise.

En règle générale l'incertitude, interdisant la prévision, interdit par là-même de penser la prévention en termes de résultat. L'obligation déterminée de résultat, supposant qu'une mesure donnée préviendra à coup sûr un dommage, appartient à un monde déterministe. Pour imposer un garde-fou, il faut savoir qu'il empêchera les accidents. Un univers incertain ne connaît que des obligations de moyen, chacun s'engageant seulement à faire de son mieux, chacun également suivant ses possibilités ; l'on ne saurait attendre le même comportement de l'entreprise de chimie multinationale et du teinturier du coin.

Le dispositif utile en situation d'incertitude se caractérise enfin par l'importance qu'y revêt le rôle du public. Celui-ci est central. Comme la nature a horreur du vide, le public a horreur du doute. Insensible à la gamme nuancée des probabilités qui séparent le risque de l'absence de risque, il ne veut connaître que l'un ou l'autre. Dans la marge vacante entre les réponses sûres, l'imagination se donne libre cours.

Aussi les situations d'incertitude, donnant prise à une perception déformée des risques, sont-elles propices aux réactions irrationnelles, soupçons et fantasmes, se substituant aux explications absentes : les peurs suscitées par les champs électro-magnétiques des lignes à haute tension sont révélatrices à cet égard.

Or la perception d'un risque en commande l'acceptation. Désormais accoutumé à se débarasser de ce risque, notre société a peine à admettre que, le risque zéro étant une vue de l'esprit, il lui faut, face à l'incertitude, accepter d'en supporter sa part. Le problème, dès lors, s'éclaire : la gestion de l'incertitude, affaire de transaction sociale, suppose le public associé aux décisions destinées à y répondre, et donc dûment informé à cette fin.

Le développement du droit contemporain commence à refléter cette dimension nouvelle. Environnement, thérapeutique et consommation, laboratoires de l'incertitude en offrent l'illustration. L'information du public y est désormais une composante obligée de chaque texte.

Si le public ne peut tout comprendre, au moins veut-il comprendre pourquoi : les études d'impact comportent impérativement un résumé en termes accessibles au profane. De même, se répandent actuellement des expériences de législation négociée, des référendums locaux, associant le public à la préparation des textes appelés à le régir. Partout, l'expertise est sur la sellette ; entre dictature de la vérité révélée et sagesse du médiateur, cette langue d'Esope attend son Code de conduite.

Féconde incompréhension : pour répondre aux questions neuves posées à la société par l'innovation scientifique et ses applications, institutionnaliser la prudence qui hissera notre conscience à la hauteur de notre science, un monde est à construire. Si l'on ne sait encore de quoi il sera fait, au moins perçoit-on la méthode utile : à l'interface entre science et droit, elle ne procède ni de l'un, ni de l'autre, mais de leur rencontre.

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