La recherche de moyens efficaces pour défendre au mieux les équilibres écologiques se traduit, aux plans législatif et réglementaire, par un travail de longue haleine, depuis les lois de 1975 sur les déchets et de 1976 sur les installations classées qui ont fondé le droit français de l'environnement, jusqu'à la récente loi Barnier du 2 février 1995, où sont intégrées plusieurs notions issues du droit et des réflexions en cours aux plans communautaire et international (1).

Le principe " pollueur-payeur " qui permet la responsabilisation des acteurs s'applique logiquement via les mécanismes de responsabilité civile, mais leur mise en oeuvre en manière d'environnement est souvent malaisée. La garantie des atteintes à l'environnement, par l'assurance ou d'autres moyens de couverture, doit, au tout premier chef, d'une part inciter à la prévention, d'autre part indemniser les victimes de dommages et permettre la restauration de l'environnement.

 

La spécificité du risque environnemental

Qu'il s'agisse d'une responsabilité pour faute prouvée ou présumée ou d'une responsabilité pour risque ou " objective " sans faute, la mise en uvre d'un mécanisme de responsabilité civile suppose plusieurs conditions pas toujours facilement vérifiées en matière d'environnement : existence d'un dommage déterminé, d'une victime, d'un auteur et d'un lien de causalité entre l'action de l'auteur et le dommage.

En ce cas, la victime a droit à la réparation intégrale de son préjudice par l'auteur du dommage ; les exploitants d'installations ont donc souvent intérêt à contracter une assurance de responsabilité civile afin d'éviter de ne pouvoir faire face à la charge de ces réparations. Or, l'absence de statistiques significatives sur les dangers de pollution conduit les assureurs à limiter leurs engagements.

Ainsi, le risque pollution a longtemps été couvert dans les polices de responsabilité civile générale, uniquement pour les dommages accidentels à survenance immédiate, avec des plafonds de garantie assez bas, et la plupart du temps à condition que les réclamations soient formulées entre la date d'effet et la date de résiliation de la police.

Or, la Cour de cassation a déclaré illégales en 1990 de telles clauses dites " de la réclamation " (claims made), marquant par là sa volonté de faire prendre en compte par l'assureur les réclamations de victimes même postérieures à la résiliation de la police. Afin de pérenniser la couverture offerte aux victimes, la Cour ne valide ainsi de façon certaine que les polices construites sur le critère du fait générateur survenu pendant leur période de validité.

Ce critère est contesté par les assureurs car l'identification et la datation du (ou des) fait(s) générateur(s) sont souvent problématiques, et l'absence de limitation temporelle claire de la garantie accroît les difficultés de tarification du risque (la convention du Conseil de l'Europe prévoit une prescription de responsabilité sur trente ans, ce qui n'est pas gérable en assurance responsabilité civile).

 

Les dérives américaines

À cette évolution jurisprudentielle en France a succédé une nette prise de position des réassureurs internationaux qui, échaudés par l'exemple américain, ont décidé d'exclure des outils de réassurance automatique les risques de pollution ; ceci a poussé les assureurs, à compter du 1er janvier 1994, à précipiter la mise en uvre d'une démarche d'analyse, la constitution d'une capacité et de solutions d'assurance spécifiques, indépendamment des autres risques de responsabilité civile.

Aux États-Unis en effet, la loi CERCLA (Comprehensive Environmental Response and Liability Act) de 1980 prévoit que : d'une part, le gouvernement assure la remise en état des sites pollués et peut se retourner contre les auteurs de la pollution dans le cadre d'une responsabilité objective, rétroactive et solidaire entre toutes les parties en cause au sens large (2) ; d'autre part, un fonds, le "Superfund", alimenté par des prélèvements fiscaux sur les entreprises polluantes, prenne en charge le coût de la dépollution en cas d'insolvabilité des responsables.

En pratique, le système s'est révélé peu concluant : les fonds recueillis par le Superfund ont été largement gaspillés en frais de procès, très peu de sites pollués ont été remis en état, et les juges ont tellement alourdi la facture des plus solvables qu'une loi de 1986 a dû reconnaître la présomption d'innocence de certaines parties en cause. Après le retrait de nombreux assureurs entrés sur ce marché sans les compétences requises, les survivants ont dû adopter des critères de souscription plus rigoureux. Il serait dangereux qu'une amélioration de la technicité des opérateurs ne génère à présent chez les nombreux assureurs encore présents aux États-Unis un relâchement desdits critères.

 

Les groupements de réassurance européens existants - Utilité de poursuivre la réflexion

Anticipant les contraintes futures liées à une évolution accélérée du contexte politique et légal en matière d'environnement, les assureurs ont créé en 1989, en France, le groupement de coréassurance Assurpol, réunissant 50 assureurs directs et 15 réassureurs. Dans la limite de 200 MF par police, ce groupement couvre, pour les dommages aux personnes et aux biens et les préjudices économiques, les conséquences des pollutions non seulement accidentelles mais aussi graduelles, à condition qu'elles soient aléatoires c'est-à-dire imprévisibles, et selon le critère de la manifestation du dommage (première constatation vérifiable pendant la durée de validité de la police).

Il existe des groupements similaires en Italie, aux Pays-Bas et au Danemark. Un système de ce type présente l'avantage d'inciter les entreprises à respecter la réglementation, notamment sur les installations classées, et à prendre les mesures préventives imposées lors d'audits d'environnement préalables à la souscription, ou lors de visites ultérieures du site.

Malgré l'accélération provoquée par la décision des réassureurs d'exclure l'environnement des outils traditionnels, le développement du groupement Assurpol est toutefois resté relativement limité, ainsi qu'il apparaîtra plus loin. La création d'un groupement à l'échelle de l'Union européenne, qui fédérerait marchés et assureurs autour de principes communs, avec des capacités beaucoup plus larges et des franchises variables adaptées à la taille des entreprises, pourrait à cet égard faire l'objet d'une réflexion utile.

 

La responsabilité pour faute

À noter que la responsabilité pour faute intentionnelle ou dolosive, ou engagée lorsque l'auteur de la pollution a violé la réglementation administrative applicable, n'est pas couverte par l'assurance. Le nouveau Code pénal entré en vigueur le 1er mars 1994 prévoit en outre que la responsabilité pénale des personnes morales pourra s'exercer dans le domaine de l'environnement, d'où une incitation renforcée à la prévention.

La loi Barnier introduit en droit français quatre nouveaux principes, issus du traité sur l'Union européenne et de la déclaration de Rio sur l'environnement et le développement (juin 1992), et servant de fondement à de nouvelles obligations d'intérêt général dont la violation pourra constituer une faute :

* le principe de précaution, selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées, visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement, à un coût économiquement acceptable ;

* le principe d'action préventive et de correction par priorité à la source des atteintes à l'environnement, en utilisant les meilleures technologies disponibles à un coût économiquement acceptable ;

* le principe pollueur-payeur, selon lequel les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur ;

* le principe de participation selon lequel chaque citoyen doit avoir accès aux informations relatives à l'environnement, y compris celles relatives aux substances et activités dangereuses.

 

La responsabilité sans faute et ses limites en matière d'indemnisation

Le droit français connaît également des champs de responsabilité sans faute, dommages causés par le fait des choses que l'on a sous sa garde ou cas de troubles "anormaux" de voisinage. L'application de la responsabilité sans faute de l'exploitant pour les atteintes à l'environnement est préconisée tant par la Convention du Conseil de l'Europe (3) que par le Livre Vert de la Commission, lequel a ouvert un débat sur l'aménagement d'un système efficace de responsabilité civile, mais sans suite concrète à ce jour.

Ce principe de "canalisation" de la responsabilité objective sur une personne désignée à l'avance (qui peut ensuite se retourner contre le responsable effectif) épargne au plaignant de devoir prouver la faute de l'exploitant ­ mais il ne peut fonctionner que dans le cadre d'une responsabilité limitée, faute de quoi la survie des entreprises concernées pourrait être menacée, et la restauration de l'environnement prescrite rendue impossible.

Par ailleurs, l'objectif ultime à rechercher devant être de prévenir plutôt que de guérir, la pertinence d'un régime de responsabilité sans faute est un sujet de débat car il sanctionne quelles que soient les précautions adoptées.

À l'étranger, mis à part le cas déjà cité des États-Unis, la responsabilité objective dans le domaine de l'environnement a été introduite en Allemagne par une loi de 1990, pour les installations industrielles dangereuses, avec assurance obligatoire, mais les décrets d'application n'en sont pas encore parus. En 1992, une police d'assurance a été mise au point, excluant les sites soumis à assurance obligatoire, et fondée sur le critère de première découverte vérifiable des dommages pendant que la police est en vigueur. Au Royaume-Uni également, plusieurs assureurs proposent des polices "pollution".

Indépendamment des problèmes posés par son nécessaire plafonnement, la responsabilité sans faute comporte des lacunes :

* lorsque l'activité était à l'époque du contrat d'assurance considérée comme dénuée de dangers, la jurisprudence admet en général d'exonérer la responsabilité du fait de dangers découverts ultérieurement, le risque étant inconnu à l'origine donc intarifiable (problème de "l'exonération du risque de développement", rencontré en France pour la transposition de la directive "produits défectueux" ; cette exonération est prévue par la Convention de Lugano) ;

* lorsque du fait d'une modification de la réglementation, une activité polluante qui ne transgressait pas la réglementation dans le passé vient à la transgresser, l'auteur de la pollution est exonéré de sa responsabilité ("droit d'antériorité" conférant à l'auteur de pollutions un véritable "droit à polluer" dénoncé par beaucoup) ;

* lorsque la pollution n'atteint pas de seuil d'anormalité (pollution diffuse) ;

* lorsque le dommage concerne un bien inapproprié tel que l'air (dommage écologique) : la loi Barnier a remédié à cette difficulté en accordant à des associations agréées de protection de l'environnement la possibilité d'ester en justice ;

* lorsqu'il n'y a pas d'exploitant responsable connu ou solvable ("pollution historique" de sites "orphelins") : la loi Barnier a prévu, pour financer la réhabilitation de ces sites, une taxe acquittée par les exploitants d'installations d'élimination de déchets industriels spéciaux.

Enfin, la réparation du dommage prévue dans le cadre de la responsabilité civile se limite souvent aux dommages causés aux personnes, aux biens et aux activités marchandes : les dommages-intérêts accordés ne sont pas affectés à la restauration des lieux détruits ou dégradés, et la pollution subie par l'exploitant lui-même n'est pas couverte. Il est vrai que la loi de 1976 sur les installations classées, renforcée par une loi du 13 juillet 1992, impose aux installations de stockage de déchets ainsi qu'aux carrières et installations présentant des risques particuliers pour l'environnement (installations "SEVESO"), des garanties financières obligatoires pour la surveillance et le maintien en sécurité, les interventions en cas d'accident et la remise en état du site après fermeture.

Le décret d'application du 9 juin 1994, entrant en vigueur à la fin de 1995, précise que ces garanties financières pourront prendre la forme d'un engagement d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'assurances (4). Les opérateurs s'interrogent encore sur les modalités pratiques de ces garanties.

 

Les conditions essentielles à un nouvel équilibre : au premier chef, la sécurité juridique

En matière d'assurance de responsabilité civile, l'électrochoc provoqué par la demande des réassureurs à la fin de 1993 que le risque pollution soit isolé des autres risques de responsabilité civile au sein de polices spécifiques a entraîné un renchérissement des coûts et une multiplication des refus de garantie. Cette situation a conduit le gouvernement à confier à une Commission présidée par M. Fortin, rassemblant des représentants des professions de l'assurance, gestionnaires de risques (risk managers) et pouvoirs publics, une étude sur "l'apport de l'assurance à la prévention et à la réparation des atteintes portées à l'environnement".

Le rapport conclut à la possibilité de trouver un nouvel équilibre économique, mais à certaines conditions :

les conditions techniques de l'assurance devraient être améliorées :

* d'une part par une meilleure prévision de l'avenir, c'est-à-dire un renforcement de la prévention grâce à des diagnostics de sites par des experts compétents et responsabilisés (le système volontaire introduit par le règlement communautaire "Eco-Audit" n'étant pas encore vraiment opérationnel) (5) ;

* d'autre part par une clarification des problèmes liés au passé : définition de seuils (maximum de pollution et minimum de dépollution), généralisation de l'obligation d'information imposée au vendeur en cas de mutation par l'article 8-1 de la loi sur les installations classées (ce qui permet un transfert contractuel de responsabilité), clarification et homogénéisation des critères d'application dans le temps des garanties (le rapport préconise à cet égard un retour à la clause "de réclamation", avec reprise du passé inconnu conditionnée par une enquête préalable, et garantie subséquente obligatoire plusieurs années après la cessation d'activité).

Pour répondre aux craintes qu'une dérive à l'américaine de la responsabilité civile ne mène à poursuivre le successeur du pollueur de façon rétroactive, on peut avancer que la mise en uvre d'une responsabilité pénale de la personne morale devrait toujours permettre la mise en cause de l'entreprise à l'origine de la pollution (si celle-ci a été dissoute, son successeur ne pouvant, en tout état de cause, être condamné à la remise en état) ;

la sécurité juridique devrait être mieux assurée, notamment en faisant apparaître plus clairement la responsabilité et ses limites (6), ainsi que les cas d'exonération. La sécurité juridique et la stabilité des règles qu'elle implique, avec non-rétroactivité des évolutions jurisprudentielles, est en effet une condition primordiale pour rendre l'assurance-pollution durablement tarifiable, avec de nécessaires limitations des garanties accordées, dans le temps et en montant.

De telles améliorations pourraient, selon le rapport, conduire à la généralisation de la couverture de la pollution graduelle en dehors d'Assurpol.

 

Le relatif échec d'Assurpol

Ce groupement a encaissé 50 MF de primes en 1994 et couvre environ 300 contrats, ce qui est peu comparé aux 550 000 installations classées soumises à déclaration dont 50 000 soumises à autorisation. Les affaires importantes sont dirigées sur Assurpol mais il reste un fort potentiel d'affaires moyennes à traiter. Ce relatif échec s'explique par les rejets de demandes pour non- observation de la loi ou mauvais entretien des installations, le coût et aussi l'effet dissuasif de la franchise obligatoire.

 

Les mécanismes de financement alternatif

Certains exploitants, grands industriels notamment, disposant de la surface financière requise, préfèrent des mécanismes de "financement alternatif" tels que l'auto-assurance (le problème étant que les provisions constituées dans cette optique restent taxables) ou le recours à des sociétés "captives de réassurance".

L'association "Entreprises pour l'Environnement" (EPE), qui regroupe plusieurs grandes sociétés françaises, a étudié quant à elle un projet de mutuelle professionnelle permettant de couvrir ses membres au-delà des plafonds d'Assurpol - projet non abouti à ce jour.

Si dans l'ensemble les industriels ne sont pas dépourvus de moyens de couverture, qu'il s'agisse d'assurance classique ou d'instruments alternatifs, le problème est plus aigu pour les PME-PMI. Assurpol étudie un outil de réassurance qui pourrait en 1996 compléter son dispositif pour les petits risques et les PME.

 

La question de l'obligation d'assurance responsabilité civile

Devant les difficultés rencontrées, certains posent la question de l'obligation d'assurance responsabilité civile pollution. Cette solution de large mutualisation a été rejetée par le rapport Fortin : en effet, les nombreux problèmes techniques et de prévention qu'elle engendre (l'absence d'homogénéité des risques empêchant une tarification équitable) paraissent insurmontables aux assureurs ; elle exigerait, "sauf à faire des assureurs les censeurs de l'industrie et des activités techniques des collectivités territoriales, une obligation d'assurer - que la profession ne juge pas possible". La Convention du Conseil de l'Europe impose aux exploitants d'activités dangereuses de participer à un régime de "sécurité financière", laissant les états libres de moduler la "garantie financière" exigible

 

Les marges laissées par l'assurance

En tout état de cause, une assurance rénovée laisserait subsister des marges : pollutions chroniques non aléatoires, pollutions historiques sur sites orphelins, dommages écologiques purs, pollutions de responsabilité civile non assurées (excédant le plafond, ou absence de contrat d'assurance ou exclusion licite)...

On pourrait imaginer que des mécanismes d'indemnisation collective du type "fonds de garantie" financés par certains secteurs industriels à risques jouent selon les cas un rôle soit de relais soit de substitut à l'assurance de responsabilité civile. Toutefois, la solidarité ainsi mise en place déresponsabiliserait les acteurs, ce qui nuirait aux indispensables efforts de prévention, les conséquences de la prise de risque n'étant plus à la charge du responsable. En outre, le risque de dérive de tels mécanismes paraît rédhibitoire.

Il est clair qu'une couverture optimisée des atteintes à l'environnement doit faire intervenir tous les acteurs, depuis les industriels et professionnels de l'assurance jusqu'aux pouvoirs publics, le tout en cohérence avec les évolutions internationales, et reposer au premier chef sur une bonne sécurité juridique, condition indispensable à l'assurance. La Commission Fortin a tracé des pistes, largement reprises dans la loi Barnier. Il faut espérer qu'elles seront suivies d'effet et que les partenaires persévéreront dans la voie ainsi tracée.

NOTES

(1) Article 130 R du Traité sur l'Union européenne. Retour >>>
Convention du Conseil de l'Europe sur " la responsabilité civile des dommages résultant d'activités dangereuses pour l'environnement " (Lugano, 8 mars 1993). Livre Vert de la Commission sur la réparation des dommages causés à l'environnement (17 mars 1993).

(2) Par exemple, une banque impliquée dans la gestion de l'entreprise défaillante peut être poursuivie. Retour >>>

(3) Non (encore) signée par tous les États parties ni par la France. Retour >>>

(4) Ou pour les installations de stockage de déchets, d'un fonds de garantie géré par l'ADEME (Agence de l'Environnement et de la Maîtrise de l'Énergie).Retour >>>

(5) Le développement rapide des Sciences du danger, les cindyniques, montre la possibilité de légitimer et de rendre plus rigoureuses les démarches de prévention. Retour >>>

(6) On peut considérer que la loi Barnier y a répondu en grande partie en donnant une définition légale au " principe de précaution ". Retour >>>

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